要有知識：回應章忠信先生對「原創條例」的批評

黃教授近期發表了一篇回應章忠信先生對「原創條例」批評的文章，收錄於原住民族文獻雙月刊第25期（2016年5月）：

主題：「要有知識：回應章忠信先生對「原創條例」的批評」

（參考網址：https://www.titic.apc.gov.tw/2-uncategorised/126-response）

章忠信先生在他的FB「著作權筆記」標題為「立委亂問，官員亂答，報紙亂報，到底是怎樣？聽我說分明。」一文中，對「原創條例」有嚴重的誤解與錯解。作為推動該條例十數年，草擬編修該條例子法的原住民法學者，本人覺得有必要作出以下的說明。

章先生說「迄今尚無任何原住民族傳統智慧創作完成登記取得智慧創作專用權，自然也就沒有利用原住民族圖騰需要取得授權之問題」，只說對了一半。正確的說法是，傳統智慧創作必須由族群或部落、家族之代表人提出申請，經過實質審查，並經原住民族委員會完成登記後，始受「原創條例」之保護。但是沒有經認定登記之傳統智慧創作，也不會因此落入公共領域，成為公有物。「原創條例」承認原住民的傳統智慧創作權是一種既存的「自身事實（ipso facto）」，只是若欲取得條例之保護，就必需履行認定、登記等程序要件。因此，原住民族族群或部落當然隨時可以向原民會提出申請，也可以分次、分項申請，不會有逾期失權的問題。而如果利用者願意在原住民族群或部落取得條例保護之前，先與管領該文化內容之族群或部落完成授權，當然更好，這樣還可以避免未來投資之減損。這也是為什麼即使有許多文化表現內容尚未被原民會登記，學術界、廠商還是紛紛開始洽談授權事宜。閃靈樂團就是這麼做，也成為了原住民社群叫好的示範。作為預算支用者的公部門，如外交部，當然更應該率先推動授權，以促進條例之實施，而不是辯稱達悟族尚未完成拼板船之專用權登記，而逕予利用。

章先生因此接著說：「立法委員指責外交部護照使用達悟族傳統漁船圖片，侵犯了『創作專用權』，有失精準」，因為「原住民族圖騰尚未申請登記取得智慧創作專用權，但其他人設計的原住民族圖騰，仍然可以自設計完成時就自動享有著作權，外交部說已有取得『著作權』，並沒有錯」。在原住民族還無法以「原創條例」追究的現在，外交部固然可以振振有詞，但前段已經解釋過了，沒有經認定登記之傳統智慧創作，也不會因此落入公共領域，成為公有物，只是還沒有取得條例之保護而已。同為應推動法制建設、勵行憲法保護與促進原住民族文化增修條文之一級部會，天天拿台灣特色在外面宣揚國威，難道可以佯稱不知有條例、不理解條例所承認之文化權利是具溯及性的傳統權利？何況拼板船不僅在台灣原住民族中屬獨一無二，在南島原住民中，也是最特殊的，有常識的人都知道，絕對不會是攝影者之創作。僅將一幅以某達悟族人家門口擺設與拼板船為內容的照片點描，怎麼好意思聲稱是具原創性的設計而享有著作權？

章先生說：「一般人認為，原住民族傳統智慧創作年代久遠，依現行智慧財產權法至早就屬於公共所有，應被自由利用，不應再予保護」，這種「一般人」意識，在「原創條例」於2007年12月經立法院三讀通過後，就不應該再存在了。如果有，那也只是一個不遵守法律、心懷違反法治秩序價值觀而需要被再教育的人，不是通常的「一般人」。任何習法者都不會把規範意識與守法觀念相混淆。本人也相信不斷在「筆記」著作權的章先生，不會自認是這種「一般人」吧？

至於章先生說：「原住民認為，原住民族傳統智慧創作原本就是他們民族或部落代代傳承共享，為何還要申請，由外人審查，才能取得智慧創作專用權。又條例規定授權相關費用不能自由利用，必須由依法許可的基金會限制一定目的使用，也是對原住民族及部落的歧視」，本人很想請問章先生，這裡所講的原住民是誰？哪一個族群哪一個部落哪一位領袖耆老？又是哪一個族群部落的傳統律法規定「原住民族傳統智慧創作原本就是他們民族或部落代代傳承共享」？本人想提醒章先生，台灣目前法定原住民族群有16個，共由700多個部落組成，在語群上至少有42個，遑論光排灣族還有更細分的核心家族，您在指稱「原住民認為」時，請具體指出是哪一個族群哪一個部落哪一個家族哪一位耆老針對哪一項傳統智慧創作所做的聲明好嗎？

「為何還要申請，由外人審查，才能取得智慧創作專用權」？條例第4條的立法理由，已經對此提出了完整且反映出實用價值的解釋。由於傳統智慧創作往往因地緣、族群混居、通婚或遷徙等歷史因素，具有近似性或重疊性，有時無法從創作的外觀逕行判斷其歸屬。為避免引發衝突，必須透過縝密之審查與討論，區別彼此間的權利界線，確定族群或部落所屬之權利內容，並藉由登記制度，以昭公示與公信。若將舉證責任完全歸諸於權利之主張者，恐無法完整呈現權利之內容而有效予以保護。本人多年與全台灣各族群部落以及目前提出申請的團隊溝通，迄今並沒有任何反對以登記作為保護要件的聲音。所以想再次請問章先生，您的「原住民認為」到底是誰？本人願意親自前往向這位耆老請教。

「條例規定授權相關費用不能自由利用，必須由依法許可的基金會限制一定目的使用，也是對原住民族及部落的歧視」，這當然也是章先生的錯解。條例僅規定，智慧創作之收入，應以原住民族或部落利益為目的，設立共同基金，而依原民會授權制定之「原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法」，也僅限定共同基金之設置與其收支、保管及運用，應以促進原住民族或部落之文化保護及發展為目的，並未要求須成立基金會，實務上也僅須設立特別帳戶，完全由部落或族群自己組成之管理委員會進行管理。共同收益基金支用的目的，包括傳統文化保存及推廣、文化出版品之發行、文化網站之建置及傳播、文化及教育機構或團體之補助、辦理就學獎助學金及助學貸款、從事文化藝術活動、經營相關事業之贊助及文化藝術工作者之培育、協助創業或獎助、維護智慧創作專用權之訴訟或其他法律費用之支出、其他有關支出。可說是非常地廣。請問章先生，原住民族的集體財產，由他們自身之傳統組織共同決定其管理與用途，是有何歧視可言？

另外，章先生指控2007年12月立法院三讀通過「原創條例」是「充滿騙選票的政治算計」，不知有何憑據？2007年12月「原創條例」固然在民進黨執政時期通過，但當時國親新黨仍為立院多數。章先生在指控誰騙選票？2008年第七屆立委選舉，並無任何候選人以推動該條例作為政見，總統選舉亦然。2008年政黨輪替後，章仁香擔任原民會主委至2009年，條例完全未被推動，子法石沉大海，直至孫大川繼任後，於2010年才開始啟動子法編修，但2012年立委選舉時，仍然沒有任何候選人以「原創條例」為政見。2016年立委選舉，雖有時代力量候選人以「原創條例」為政見，但其既非原住民候選人，該黨也未參與當年「原創條例」制定。所以，再次請問，是誰在用「原創條例」「騙選票」？「騙」誰的選票？一個習法者在毫無根據下，竟能如此信口開河，令人驚訝！況且「原創條例」之法源，來自兩公約自決權與2007年聯合國原住民族權利宣言，也是2005年「原住民族基本法」所要求三年內必須完成制定之法律，其內容與原權宣言及WIPO之建議書，並無實質差異，在不論藍綠都追求人權立國的今天，章先生竟敢以「騙選票的政治算計」汙衊此一進步之人權大法，恐怕自己才是內心充滿了難以啟齒的政治算計吧？

章先生說條例有「很多爭議，難以施行」，那麻煩請具體列出您所理解的爭議所在，以及所認知其難以施行的原因好嗎？念法律的人對所欲評價之事不應空言指摘，這也不是（如果真的）關心「原創條例」者應有的態度。而在沒有任何爭議被具體提出之前，也很難理解章先生又憑什麼要求立法委員「將條例重新檢討，提出修正案補救」？要檢討什麼？要修正什麼？

章先生最後說，「原創條例」是「原民會想盡各種方式，勉強上路，前途未卜」，自曝其對「原創條例」之實施歷程，不是完全沒有知識，就是刻意加以忽視。不過，本人也非常樂意藉這個機會，再次說明「原創條例」自2007年底通過後到2015年3月正式實施這段期間的歷程，以正視聽，以寓教益。

為因應「原創條例」之通過，在數位典藏國家型科技計畫第四分項主持人劉靜怡教授指示下，本人即於2008年以共同主持人身分，組成「原創條例」因應團隊，開始積極於公部門與學術機構間宣導、引介與協助建立原住民族傳統智慧創作保護制度，並進行部落訪談與推廣教育。所有參與數位典藏計畫之團隊如中研院、國史館、台博館、台灣大學、原住民文化園區、順益博物館，以及其他典藏與利用原住民族傳統文化元素之機構，均已完成就條例實施可能造成影響之諮商與協助。孫大川繼任主委決定重啟條例之推動後，本人於2010年主持了台灣第一個由原民會委託之「原住民族傳統智慧創作保護計畫」，與全台灣幾乎所有法律、公共行政、原住民族研究與民族人類學者就條例之實施方法與其影響進行訪談諮商，另分別與14族族群代表與耆老座談，廣宣條例之內容並調查其需求，據以完成原住民族傳統智慧創作保護條例第二版子法之草擬。

2011年，本人繼續藉由主持財團法人原住民族文化事業基金會委託之「原住民族智慧創作法律權益論壇」計畫，延伸上述廣宣與諮詢工作至全台原住民族文化藝術工作者，理解其對智財規範之需求，並辦理與原住民族文化工作者與工坊之座談。2012年，本人主持了台灣最大規模之法律試辦計畫－原民會委託之「原住民族傳統智慧創作保護試辦計畫」，輔導由12個法定原住民族組成之14個試辦申請團隊，協助其模擬選舉代表人並提出專用權申請，完成並審查通過認定共計51件保護申請案，並根據模擬申請的結果，再次編修了原住民族傳統智慧創作保護條例第三版子法，使其能完整統合外部利用者、典藏機構、學術社群、文化產業與原住民族社群之需求與認知，是為現行「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」之原型。2013年孫大川卸任，條例推動遂跟著停擺。直至2015年3月，子法終於以本人草擬之原型為基礎被公告施行。同年，為配合子法施行與條例正式上路，本人再次接受原民會委託，主持「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室計畫」，協助原民會提供原住民族社群關於條例之輔導與諮詢工作。目前共有12族所組成之14個專用權申請團隊（原應為16個團隊，但其中已有2個團隊因故遭原住民族委員會撤銷），已於今年初完成57個申請標的之申請書撰寫與提出，即將進行審議與認定之工作。

說明至此，所有人都可明白，「原創條例」既非「勉強上路」，也不會「前途未卜」。本人倒是想請問章先生，面對上述八年來全台多達上千人參與討論、諮商、試辦、組織、而且已經順利展開實作的事實，您所謂「原民會想盡各種方式，勉強上路」，究竟有何根據？又憑什麼聲稱條例「前途未卜」？本人靜待您進一步的指教。

文末，本人有個感慨。作為一個長期研究原住民族法制的學者，在各大學已開設多年、桃李上百的原住民法課程開始前，常常會告誡學生，要從事原住民族法制之研究與實務，首先必須建立與台灣原住民族社會與文化相關之完整知識，再來，就是要有充滿人道主義、接受多元文化價值的胸懷。徒有知識沒有慈悲的習法者，不應該涉足原住民法。當然，如果連知識都沒有，就更不用說了。